建议用登记制替代城管执法

作者: 蔡定剑 2009-05-06  来源：南方周末

要像废除 《城市流浪乞讨人员收容审查办法》一样废除城管，对街头小商贩、地摊采取开放政策，可以在商务部门下建立城市服务管理机构，实行低门槛登记制的服务管理制度

最近，随北京市城管执法局培训教材《城管执法操作务实》的披露，城管执法的合法性和存废又一次进入公众视野。“城管”有点像英国中世纪的王座法庭，已经变成一个恶名，沾污国王的形象。城管的暴力执法与它不当的执法目标和任务有关，现在是正本清源的时候了。

城管执法在三方面缺乏合法性

城管执法合法性涉及三方面：

执法主体。城管执法机构是有国家执法权的行政主体，还是不具有执法主体资格的二级机构？如果说它的合法性来自政府授权，授权是否有法律依据、符合法律程序？从法律制度上讲，集中处罚权首先要有国务院的授权，权力的行使要由省级政府来确定，并且要由行政机关来行使。

处罚手段。对于个体无照经营，根据1996年的工商行政管理暂行规定上相关规定，可采取两种措施：行政处罚、行政强制措施。行政处罚可以是警告、没收违法所得、罚款；强制措施可以是查封、扣留物品等。不能采取没收或实际上的没收。如果没收公民财产，需要较严格的法律程序。

处罚程序。如果城管的行为是行政处罚，就应履行告知、说明理由、调查取证、听取意见、作出处罚、送达等义务；如果城管采取强制措施，虽然目前行政强制法还没出台，但也应符合正当程序，如告知、说明理由、听取意见等。不依程序行政的行为是违法行政。

有人说，制定一个专门的城管法赋予城管以处罚权力，不就把问题解决了？

个体商贩是否需要行政许可

如果制定城管法，这个法律本身的合法性可能会受到质疑。

政府是否有取缔无照商贩的权力？如果个体商贩的行为涉及公共卫生和产品安全等公共利益，当然需要获得行政许可。反之，就不需要。据行政许可法规定，有四种情况不需行政许可：当事人能自主决定的；市场能有效调节的；行业能自律解决的；事后能通过途径有效解决的。从合法性层面讲，公民从事简单、临时的个体经营行为是不需要政府许可的。因为市场能有效调节，市民在街头买点鸡蛋、蔬菜、水果和小商品等，自己可以判断。

小摊小贩是否要发证要依情况而定：

第一，以个体经营为职业、为目的的经营应该获得许可，否则不需要。临时性的、自产自销性的经营就用不着政府许可。

第二，个体性经营如果不涉及公共安全、公共卫生和市场交易安全，就不应当受到限制。如销售直接口食食品和药品涉及公共卫生需要卫生许可，而卖点自产鸡蛋和水果等就不需要；要卖爆竹涉及公共安全的就需要许可，要卖点小儿童玩具和衣服袜子就没必要；要卖贵重物品涉及交易安全，就需要许可，卖便宜简单、小工艺品就不需要。

对小商贩，不是善待的问题，而是要追问城市管理者有没有权力取缔他们的经营权。过去政府一直奉行取缔、打击“无照商贩”的执法目标和任务是有问题的，因为“无照商贩”并非都是“非法”。

民众的生存权最大

要解决城市管理问题，必须厘清管理者与被管理者的权利性质，否则无法解决两者的关系。城市管理是维护公共安全、秩序和卫生，使城市有良好的环境。而公民个人经营一点小生意，是一项很大、很重要的权利，即公民的经济自由权和生存权。个体经营显然是一种宪法性权利。小摊小贩是自主谋生的手段，是一项基本人权，政府是不能剥夺的，若要对此进行限制，必须有明确的法律根据。

城管与城市个体商贩的关系，是政府管理与个人生存和自由权之间的矛盾。是城市的靓丽重要，还是老百姓的吃饭重要？显然，公民基本生存权利明显优先于市容管理权，城市管理当然应该服从、并服务于公民的生存权。

很多人的就业和生存问题没有解决，公民的生活和生存要靠自己谋生，不可能全靠政府安排。城市居民不能种地，也不可能都有能力去办企业当老板。特别是在当前金融危机的形势下，政府千方百计要扩大就业，开放城市摊贩和小市场是一条极好的途径。乌鲁木齐市开放摊贩夜市就解决了几万人的就业问题。如果都这样做，那将解决千万人就业。而且有了方便的街头地摊购物，会大大促进市民的消费。

中国走向现代化、国际化，不是要消灭小商贩、地摊。只搞一些大马路、高楼、霓虹灯等，这是一种“变态”的现代化。世界上最现代化的城市也没有消灭小商贩和地摊的。城市的特点和吸引人、有活力的地方不仅是大商场、大马路和街道，更是小商品、街头地摊市场。衡量城市现代文明与否的一个重要标准，是看居民的日常生活是不是越来越方便。小商贩地摊可能出现“乱”象不是放开之错，而是管理没跟上。

有人说，老百姓不理解城管的执法，暴力抗法。但想一想，你执法要打掉人家的饭碗，而且不是少数人，是很多人的饭碗，人家能不反抗么？

取缔小商贩也并不是少数人服从多数人的利益。恰恰相反，对小商贩的取缔是对城市弱者利益的侵犯。它不但影响许多普通人的谋生，也影响广大城市居民对生活便利和廉价的要求。

建议尝试低门槛的登记制

不是要取消城市管理，问题是怎么管。政府喜欢讲国情，但城市管理大大脱离和超出中国国情。即使制定一个法律让城管变成第二警察，也不行，在执法中必然会遭到激烈的反抗。保证公民的生存权是人权的核心价值，也是任何政府一切活动的基本目的。政府没有权力取缔公民的个体经营方式，政府对个体商贩的管理是服务性的，而不是限制、取缔。在尊重个体经营方式特点的情况下，充分放开让他们在适当的时间、适当的地点进行经营活动，这才是城管的出路。

我的建议是：要像废除《城市流浪乞讨人员收容审查办法》一样废除城管，对街头小商贩、地摊采取开放政策，把它当作就业和商业发展的一部分，可以在商务部门下建立城市服务管理机构，实行低门槛登记制的服务管理制度。

（作者为中国政法大学教授）